2019년 낙태죄 위헌 소송의 쟁점
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“낙태죄가 위헌(헌법 불합치)이다”
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Roe vs. Wade 사건
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미국 대법원에서 1973 년 낙태금지가 위헌이라는 결정을 내림.
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임신한 여성은 태아가 자궁 밖에서 살아남을 가능성이 있는 시기인 출산 3개월 전까지는 어떤 이유로든 임신 중단을 결정할 권리가 있다고 판결함.
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(미국) 아이다호도 “임신 6주” 낙태금지법 (2022-03-24 서울신문)
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이전까지는 텍사스 주만 임신 6주 이후 낙태 금지법을 시행하고 있었음.
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임신 6주 이후 낙태를 금지하는 낙태 금지법 제정
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6주의 기준은 태아의 심장 박동이 감지되는 시점
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6주 이후의 태아는 인간으로서의 온전한 권리를 가지기 때문에 타인이 그 생명권을 해칠 수 없음,
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2019 년 4월 11일, 낙태죄 헌법불합치 판결
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자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 헌법불합치 의견 4인, 단순위헌 3인, 합헌 2인 → 헌법불합치 결정을 선고함.
심판 대상 형법 조항 - “낙태죄”
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제 269조 (낙태) <개정 1995.12.29>
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부녀가 약물 및 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
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제 270조 (의사 등의 낙태, 부동의 낙태) <개정 1995.12.29>
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의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
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부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
모자보건법 (낙태 정당화 사유 규정)
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제 14조 (인공임신중절수술의 허용한계) <개정 2009.1.7>
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의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자 (사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다.) 의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1.
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우
2.
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우
3.
강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우
4.
법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우
5.
임신의 지속이 보건학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우
낙태죄 헌법 소원 판결의 두 논점
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권리
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논점: 낙태죄 유지/폐지가 기본권을 얼마나 침해하는가?
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Q1. 낙태죄 유지가 산모의 자기결정권을 중대하게 침해하는가?
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[No] 모자보건법은 다섯 가지의 정당화 사유가 있는 경우 의사와 임신한 여성을 처벌하지 않도록 함으로써 자기낙태죄 조항이 여성의 인간의 존엄과 가치, 생명권 등을 중대하게 침해하지 않도록 배려하고 있음.
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[No] 자기낙태죄 조항으로 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 않음.
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[Yes] 자기낙태죄 조항으로 인해 임신한 여성은 임신 유지로 인한 신체적, 심리적 부담, 출산 과정에 수반되는 신체적 고통, 위험을 감내하도록 강제 당함 + 다양하고 광범위한 사회적, 경제적 고통까지도 겪을 것을 강제 당함
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[Yes] 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익 균형성의 원칙도 위반하므로 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정임
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Q2. 낙태죄 폐지가 태아의 생명권 보호 의무를 저버리는 것인가?
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[No] 태아는 비록 그 생명 유지를 위해서 모에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고, 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크고 (잠재적 인간) 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되고, 국가는 태아의 생명을 보호할 의무가 있음. 하지만, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 22주 내외에 도달하기 전이면서, 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시기 (착상 ~ 이 시기까지를 “결정가능기간” 이라고 함) 까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당함.
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[Yes] 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기 결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없음. 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체 그 자체로서 존엄하기 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아 인식 등 정신적 능력이 있기 때문은 아님. 인간이면 동등하게 생명 보호의 주체가 되는 것과 마찬가지로, 태아도 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 마땅히 보호를 받아야 함.
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결과
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논점: 낙태죄의 유지/폐지가 어떤 결과를 가져오는가?
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Q1. 낙태죄가 입법 목적 (법을 정의하여 불법행위를 방지) 을 달성하는데 실효성 있는 수단인가?
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[No] 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있음.
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[Yes] 형벌로써 낙태를 규제하고 있음에도 불구하고 여전히 낙태가 광범위하게 이루어지고 있는 현실을 감안하면, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 할 경우 현재보다 낙태가 증가하여 태아의 생명권을 보호하고자 하는 입법목적을 달성할 수 없게 될 가능성을 배제할 수 없음.
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Q2. 낙태죄 유지와 폐지, 어느 쪽이 더 나쁜 부작용을 낳는가?
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[폐지] 사회적, 경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이것이 허용될 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있음.
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[유지] 모든 낙태가 전면적, 일률적으로 범죄행위로 규율됨으로 인하여 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고, 낙태에 대한 정확한 정보가 충분히 제공될 수 없음.
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[유지] 낙태 수술 과정에서 의료사고나 후유증이 발생해도 법적 구제를 받기 어려우며, 비싼 수술비를 감당하여야 하므로 미성년자나 저소득층 여성들이 적절한 시기에 수술을 받기 어려움.
임신중절 문제에서 고려해야 하는 두 권리
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태아의 생명권 & 산모의 자기결정권
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둘 중에 하나를 절대시하고 다른 하나를 무시했을 때 마주치는 문제?
1.
태아의 생명권을 절대시하는 주장: 불가피한 낙태는 없다.
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낙태 근절 추구 의견에 가장 흔히 등장하는 반박 의견이 “불가피하게 낙태를 해야 하는 경우에는 어떻게 하냐” 임. (ex. 미혼여성의 임신, 미성년자의 임신, 세네 번째 아이의 임신, 태아가 기형일 경우의 임신, 성폭행에 대한 임신) 하지만 이런 동일한 상황에서도 어떤 사람은 출산하고 어떤 사람은 낙태를 함. 이는 “불가피”하다고 볼 수 없음.
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[문제점] 어떠한 경우에도 강간이나 근친상간으로 인한 임신, 그리고 산모의 생명을 위협하는 임신도 살인으로 간주될 수 있기 때문에 중단을 허용할 수 없게 됨. 더불어 정자와 난자도 잠재적 태아이기 때문에 피임도 금지되어야 함.
2.
산모의 자기결정권을 절대시하는 주장: 산모의 자기결정권은 태아의 생사결정권을 포함한다.
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여성의 도덕적 자율성은 그녀의 신체 안에서 발달하고 있는 태아의 운명에 관한 자율성을 포함해야 함.
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[문제점] 여성 개인이 유일한 결정권자가 되어 임신과 출산에 대한 남성의 책임 및 사회적 지원과 보장을 요구할 도덕적 근거를 제시하기 어렵고, 오직 여성 혼자만이 모든 책임을 떠맡게 됨.
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[문제점] 산모의 미래 자아에 중대한 영향을 미친다는 점에서 유아와 태아는 아무런 차이가 없으므로 갓 태어난 유아를 죽일 권리를 인정하게 됨.
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어떤 하나의 권리를 절대시하는 것은 우리의 도덕적 직관에 어긋남
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태아의 생명권을 절대시: 피임 또한 금지해야 하는데 도덕적으로 허용하고 있음
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산모의 자기결정권을 절대시: 태아와 유아의 차이가 거의 없기 때문에 유아살해를 허용해야 하는데 도덕적으로 금지하고 있음
인간은 언제부터 인간으로서의 생명권을 부여 받는가?
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임신중절의 문제에 대한 우리의 윤리적 고민은 “인간은 언제부터 인간으로서의 생명권을 부여 받는가?” 라는 물음을 피해갈 수 없음.
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수정
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착상: 개체성이 생긴다고 봄. (객체적, 존재론적 지위가 생기는 것으로 볼 수 있음.)
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심장박동 인지 (6주): 다른 생명체임을 인지할 수 있는 시기
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뇌 활동: 인간의 삶과 죽음이 뇌 활동에 기반한다는 관점에 의해 뇌 활동이 생기는 순간부터 인간으로서 정의됨 (태아의 특징을 갖추는 시기)
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신체기관 형성 완료: 모체를 떠나서 생존할 수 있는 시기
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출생: 모체로부터 분리되는 시기
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제1삼분기(1-12주)
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제2삼분기(13-22주)
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제3삼분기(22-24주 이후)
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모체를 떠나서 생존할 수 있는 시기이지만, 모체 내부에 있음.
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장소의 차이가 권리의 차이가 될 수는 없지만, 독립성의 차이가 권리의 차이가 될 수는 있어 보임.
임신중절 문제에서 고려해야 할 두 권리: 산모의 자기결정권 vs. 태아의 생명권
둘 중 하나를 절대시 했을 때 나타나는 현상
1.
산모의 자기결정권 절대시: 산모의 자기결정권은 태아의 생사결정권을 포함함.
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여성이 자신의 신체 내에서 일어나는 모든 일에 대해서 결정할 권리를 가진다는 가정
a.
태아와 유아의 차이가 거의 없기 떄문에 유아를 살인할 권리를 가지게 됨
b.
여성 개인이 태아에 대한 무조건적인 결정권을 가지기 떄문에 남성에게 도덕적 책임 및 경제적인 지원을 요구할 도덕적인 근거가 없음.
2.
태아의 생명권을 절대시: 불가피한 낙태는 없다
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어떠한 상황임에도 태아의 생명권을 절대시해야 한다는 가정
a.
강간, 근친상간으로 인한 임신 등에도 낙태를 할 수 없음.
b.
정자와 난자도 잠재적 태아이기 때문에 피임도 불가능함.
모자보건법
특정한 경우에 한해서 본인과 배우자의 동의를 받아 인공임신중절수술을 진행할 수 있음
1.
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적, 유전학적인 정신질환이나 신체질환이 있는 경우
2.
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염설 질환을 가지고 있는 경우
3.
강간 및 준강간에 해당하여 발생한 임신인 경우
4.
법률상 혼인할 수 없는 혈족 및 인척간에 임신된 경우
5.
임신의 지속이 보건학적으로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우
낙태죄 폐지, 유지에 관한 본인의 의견? → 폐지
2019년 낙태죄 위헌소송을 통해 낙태죄가 헌법 불합치라는 판결이 난 이후 제 21회 국회가 2020년 12월 31일까지 대체법안을 만들지 않아서 부녀 및 타인에 대한 낙태죄 조항이 효력이 상실되었습니다. 현재 대한민국에서는 여성의 임신중절에 대한 관련 법령이 없는 상태이며 이러한 상황에서 낙태죄 폐지와 유지에 관해서 많은 이야기가 나오고 있으며, 특히 낙태 문제의 경우에는 산모의 자기결정권과 태아의 생명권간의 대립이 생기기 때문에 윤리적으로 생각해볼 지점이 있습니다.
먼저, 낙태죄의 유지가 산모의 자기결정권을 크게 침해하는가에 대해서 살펴볼 수 있습니다. 일각에서는 모자보건법을 통해 5가지 경우에 속하는 경우 낙태를 허용하도록 충분히 배려하고 있으며, 그 외의 경우에 산모의 자기결정권을 침해하기는 하지만, 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비해서 경중이 높지 않다고 이야기 할 수 있습니다. 하지만, 산모는 본인의 몸에 일어나는 일들을 어느정도 스스로 결정할 권리를 지니고 이는 산모가 임신을 유지하면서 지속적으로 얻게 될 수 있는 심리적인 부담은 물론 신체적인 고통 및 위험을 감수하지 않을 권리를 가지는 것이기도 합니다. 이러한 권리는 비단 모자보건법의 5가지 경우에 속하지 않더라도 유효하며, 태아의 생명권 못지 않게 중요한 권리입니다. 원하지 않는 아이의 출산을 강제하면서까지 태아의 생명권 보호라는 공익에 대해서만 절대적인 우위를 내세우는 것은 침해의 최소성을 갖추지 못하고 자기결정권을 크게 침해하는 행위로 볼 수 있습니다.
다음으로, 반대로 낙태죄의 폐지가 태아의 생명권을 크게 침해하는가에 대해서 살펴볼 수 있습니다. 물론 낙태죄의 폐지가 자유로운 낙태의 방임으로 이어지게 된다면 태아의 생명권을 크게 침해할 수 있습니다. 하지만, 임신 22주 이전에는 태아가 모체로부터 자유롭게 분리되어 살아갈 수 없고 모체에 전적으로 의존하기 때문에 독립된 한 개체라고 보기는 어렵습니다. 일반적으로 권리는 능력을 전제로 하는 것에 기반하면, 모체 없이는 기존적인 생명유지조차 할 수 없는 임신 22주 이전의 태아의 생존권은 태아 자신이 온전히 가지고 있다기 보단 모체와 함께 가지고 있다고 보는 것이 타당하며, 이러한 상황에서 낙태는 태아의 생명권을 크게 침해하는 것으로 보기 어렵습니다.
원론적으로 낙태죄가 산모의 자기결정권과 태아의 생명권에 어떻게 영향을 주는지를 살펴보는 관점을 제외하고, 현실적으로 낙태죄가 실효성이 있는 수단인가에 대해서도 생각해볼 수 있습니다. 실제로 낙태죄가 성립하던 시기에 낙태죄의 존재가 실제 여성의 임신종결 여부에 미치는 영향이 제한적이고 처벌되는 사례가 적다는 사실을 통해서 낙태죄가 태아의 생명권 보호라는 목적을 충분히 달성하고 있지 못하다고 볼 수 있습니다. 낙태죄의 폐지를 통해서 가뜩이나 실현되지 못한 태아의 생명권 보호 목적이 더욱 더 실현되지 못하거나 생명경시 풍조를 예상할 수도 있는데, 낙태 행위가 여성 본인의 신체에도 좋은 영향을 주지는 못하기 때문에 무분별한 낙태의 증가를 섣불리 예상할 수는 없다고 봅니다.
더불어 낙태죄의 유지 및 심화는 모자보건법으로 정의되는 5가지 경우에 대해서 낙태가 필요한 경우라 할지라도, 낙태가 범죄행위로 지정됨으로써 낙태에 대한 충분한 정보를 제공받거나 상담이나 교육을 받을 수 없게 될 수 있습니다. 낙태를 시행할 수 있는 의사도 줄어듬에 따라서 필요한 때에 젊은 여성들이 비싼 수술비를 감당해야하는 일들이 생길 수도 있습니다.
위와 같은 이유들로, 낙태죄는 폐지되는 것이 옳다고 생각합니다.